一、熱點關(guān)注

常慶海（咨詢類 北京大岳咨詢有限責(zé)任公司）：如何通過PPP 項目合同落實PPP 項目風(fēng)險分配機制？有哪些相關(guān)建議？

二、交流實錄

王守清（學(xué)術(shù)類 清華大學(xué)）：首先，合理的風(fēng)險分配需要遵循一定的原則，這些原則必須具備兩個功能：一是風(fēng)

險分配的結(jié)果可以減少風(fēng)險發(fā)生的概率、風(fēng)險發(fā)生后造成的損失以及風(fēng)險管理的成本，使 PPP 項目對各方都具有吸引力， 任何一方都不需要為另一方?jīng)]解決好其應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險而付出代價。二是在項目全生命周期內(nèi)，風(fēng)險分配的結(jié)果可以培養(yǎng)各方理性和謹慎的行為，這意味著各方要有能力控制分配給自己的風(fēng)險，并為項目的成功而有效地工作。其次，PPP 項目的風(fēng)險分配應(yīng)該遵從三條主要原則：一是由對風(fēng)險最有控制力的一方控制相應(yīng)的風(fēng)險。例如，將建設(shè)風(fēng)險分配給有能力的投資者，因為投資者處于控制項目建設(shè)過程的最有利位置，投資者可以通過建設(shè)合同將建設(shè)風(fēng)險轉(zhuǎn)移給建設(shè)承包商，但投資者仍然要對公共部門負首要責(zé)任。而政治、法律變更風(fēng)險則需要由更有控制力的公共部門來承擔(dān)，因為公共

 

部門作為政府或政府的代表，有能力影響規(guī)章制度、政策、法律和其它規(guī)定。比起投資者，公共部門處于識別、評價、控制這些風(fēng)險的更有利位置。二是承擔(dān)的風(fēng)險程度與所得回報相匹配。PPP 項目存在一些政府和社會資本雙方都不具有控制力的風(fēng)險，如不可抗力風(fēng)險，分配這類風(fēng)險時應(yīng)綜合考慮風(fēng)險發(fā)生的可能性、政府自留風(fēng)險時的成本、政府減少風(fēng)險發(fā)生后所導(dǎo)致的損失和投資者承擔(dān)風(fēng)險的意愿。如果要投資者承擔(dān)此類風(fēng)險，則政府應(yīng)該給投資者一定的補償（風(fēng)險對價），但投資者要求的補償必須是合理的，起碼要能為公共部門所接受。三是承擔(dān)的風(fēng)險要有上限。例如，在 PPP 項目合同的實施階段，項目的某些風(fēng)險可能會出現(xiàn)政府和社會資本雙方意料之外的變化或相關(guān)風(fēng)險帶來的損害比之前估計的要大的多。當(dāng)出現(xiàn)這種情況時，不能讓某一方單獨承擔(dān)這類接近于無限大的風(fēng)險，否則必將極大程度地影響其參與項目的積極性。最后，地方政府有責(zé)任提供也最應(yīng)了解當(dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展所需的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)。因此，在PPP 項目實操過程中，政府應(yīng)當(dāng)分擔(dān)市場的需求風(fēng)險。特別是政府控制電網(wǎng)、水網(wǎng)等銷售渠道的情況，政府應(yīng)該對電廠、水廠、污水處理廠項目的最低需求提供擔(dān)保（廠網(wǎng)打包項目例外）， 此處政府所提供的最低需求，應(yīng)參照本地國營企業(yè)效率和價格，只保證投資者不虧本，不保證投資者掙錢。政府不控制橋、隧、路等銷售渠道的情況下，政府可以擔(dān)保最低車流量，

 

如果不擔(dān)保，則必須擔(dān)保排他性或擔(dān)保壟斷性。

周蘭萍（法律類 北京市中倫（上海）律師事務(wù)所）：

結(jié)合參與 PPP 項目的實務(wù)心得，個人提出四點建議供大家參考。一是應(yīng)基于項目自身的特點充分識別項目風(fēng)險。污水處理（廠網(wǎng)一體化）、垃圾處理、停車場、場館、農(nóng)業(yè)科技園、 港口、軍民合用機場等等，不同行業(yè)的項目風(fēng)險既涉及PPP 項目共性的風(fēng)險分擔(dān)，更涉及行業(yè)特定風(fēng)險的識別與分配。我們在業(yè)務(wù)實踐中體會非常深刻，好的項目合同文本離不開專業(yè)律師和行業(yè)相關(guān)專家的共同協(xié)助，需要借助專業(yè)的力量由政企雙方充分協(xié)商而成。二是關(guān)注項目運作方式對項目風(fēng)險分配機制及PPP 項目合同的影響。比如，新建項目中建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容等發(fā)生變更的相關(guān)約定，存量項目中人員、資產(chǎn)等處理方式及程序性條款的相關(guān)約定，重資產(chǎn)項目（如BOT）與輕資產(chǎn)項目（如 O&M）的不同關(guān)注點對于 PPP 項目合同相應(yīng)條款的設(shè)置也有直接影響。三是關(guān)注回報機制對項目風(fēng)險分配機制及 PPP 項目合同的影響。若是涉及由社會資本承擔(dān)預(yù)測經(jīng)營性收入與實際經(jīng)營性收入之間差額風(fēng)險的，應(yīng)當(dāng)在 PPP 項目合同約定中明確政府應(yīng)承諾的相應(yīng)保障措施。無論是使用者付費項目還是可行性缺口補助項目都是目前再談判項目中比較典型的爭議項目類型。這類項目中有部分最初是為了通過財承論證才做了如此設(shè)置，但是對于政府應(yīng)提供的保障措施并未在合同上做周全的考慮，相應(yīng)風(fēng)險的閉

 

環(huán)舉措也未在合同中加以考慮。另外，結(jié)合 10 號文，政府付費項目還需重點考慮項目投資額變化、審計等相關(guān)條款的合理設(shè)置，避免后續(xù)發(fā)生不必要的爭議。四是 PPP 項目合同應(yīng)為后續(xù)再談判留出空間。隨著 PPP 改革進程的不斷發(fā)展， 相關(guān)行業(yè)部門可能會逐步推出 PPP 項目管理新規(guī)，比如績效監(jiān)管等，建議應(yīng)當(dāng)在PPP 項目合同中對此做出預(yù)見性安排， 屆時由合同雙方結(jié)合管理新規(guī)及PPP 項目本身的情況通過再談判的方式對相關(guān)合作機制予以完善。

鄭大衛(wèi)（財務(wù)類 上海浦東發(fā)展銀行）：參與 PPP 項目

風(fēng)險識別和風(fēng)險分配的相關(guān)方至少可以歸納為兩層。第一層是政府和社會資本，第二層是項目公司和金融機構(gòu)、施工方、 受托運營方等。因此，要做好兩個層面的風(fēng)險識別和風(fēng)險分配，需要我們在 PPP 項目合同及有關(guān)施工、融資協(xié)議中明確相關(guān)方責(zé)權(quán)利及再談判空間。另外，當(dāng)前的風(fēng)險分配機制存在五點問題，需要我們進一步完善。一是政府和社會資本對風(fēng)險重視不夠，對項目全生命周期風(fēng)險識別不充分；二是風(fēng)險分配套路化，未針對本項目個性化特點，進行充分談判和協(xié)商，確定較優(yōu)的風(fēng)險分配方案；三是有關(guān)方未對項目風(fēng)險做風(fēng)險量化成本計量，導(dǎo)致項目風(fēng)險和收益不匹配，進而造成項目融資落不了地；四是項目的風(fēng)險識別和風(fēng)險分配未體現(xiàn)行業(yè)、領(lǐng)域、區(qū)域、項目差異化；五是 PPP 是一項系統(tǒng)工程，需要行業(yè)、技術(shù)、金融等專家深入?yún)⑴c項目的風(fēng)險識別

 

和風(fēng)險分配。

陳傳（學(xué)術(shù)類 四川大學(xué)）：PPP 項目的風(fēng)險分配主要通

過項目實施方案和采購階段末期的確認談判予以明確，在項目執(zhí)行過程中還會通過再談判的方式進行相應(yīng)的調(diào)整。PPP 項目合同是落實風(fēng)險分配機制的工具，我們對于PPP 項目合同的基本要求是其約定的條款能夠準(zhǔn)確地表達并且涵蓋實 施方案、確認談判、再談判的結(jié)果。以下五點建議供參考： 一是由同一家有能力的咨詢機構(gòu)（或者交易顧問和律所的聯(lián)合體）全程負責(zé)實施方案、談判、合同擬定等工作，防止不同機構(gòu)負責(zé)不同環(huán)節(jié)產(chǎn)生分歧；二是在PPP 項目合同中明確合同文件范圍，確定不同文件優(yōu)先級，防止合同文件之間產(chǎn)生沖突；三是避免 PPP 項目合同照搬照抄，強調(diào)因地制宜編寫合同；四是建立 PPP 項目風(fēng)險庫并配之以可選擇的合同機制供項目參考；五是加強對PPP 項目合同管理的研究。

連國棟（咨詢類 山西萬方建設(shè)工程項目管理咨詢有限

公司）：四點建議供參考。一是建議針對PPP 項目具體風(fēng)險分配和邊界條件，量身定做、起草相應(yīng)的 PPP 項目合同條款， 而不是套用同類型項目的合同條款；二是建議在實施方案評審中，對項目風(fēng)險分配方案、機制進行嚴格把關(guān)，確實做到項目風(fēng)險由最有能力者承擔(dān)；三是建議在 PPP 項目合同談判及具體合同條款中落實實施方案中對PPP 項目的風(fēng)險分配機制，并在合同中明確相應(yīng)的違約懲處機制及措施；四是建議

 

嚴格 PPP 項目合同審查機制，對于 PPP 項目合同中與實施方案及談判過程中未明確的項目變更部分，要厘清項目變更的原因，并在合同條款中明確相關(guān)方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，以便減少在項目合同執(zhí)行中發(fā)生的爭議。

劉海春（咨詢類 四川省迅達工程咨詢監(jiān)理有限公司）：

從實操角度看，有四點需要注意。一是實施方案中的風(fēng)險識別是否充分，有沒有真正針對具體項目把主要風(fēng)險識別出 來，包括風(fēng)險概率，損失大小，并以此確定對應(yīng)風(fēng)險級別。二是風(fēng)險分配是否符合實際情況，相關(guān)措施是否具有可操作性。例如，政府對建設(shè)方案、規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整，在不同建設(shè)模式下的設(shè)計責(zé)任都將影響風(fēng)險分配。三是 PPP 項目合同談判過程中是否就風(fēng)險承擔(dān)給予相應(yīng)的風(fēng)險溢價，只讓社會資本承擔(dān)風(fēng)險卻不給風(fēng)險補償是不符合市場原則的。四是實施方案是否體現(xiàn)了綱領(lǐng)性作用，招標(biāo)文件及 PPP 項目合同是否具備一致性，PPP 項目合同條款是否具備可操作性。

朱靜（法律類 江蘇義行律師事務(wù)所）：三點建議供參

考。一是建議實施方案中的風(fēng)險類別要明確、風(fēng)險責(zé)任主體 應(yīng)具體；二是建議 PPP 項目合同中的違約責(zé)任承擔(dān)主體應(yīng)與實施方案中的風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)主體保持一致；三是建議除加強實施機構(gòu)對PPP 項目合同的風(fēng)險意識以及PPP 項目合同編制人員的專業(yè)水平外，財政、法制、行業(yè)主管部門作為 PPP 項目合同的審核方也要對PPP 項目合同的風(fēng)險分配機制進行嚴

 

格審核把關(guān)，真正在PPP 項目合同中有效地體現(xiàn)PPP 項目風(fēng)險分配機制。

崔志娟（學(xué)術(shù)類 北京國家會計學(xué)院）：個人認為，我

們需要關(guān)注風(fēng)險分配的理論基礎(chǔ)，完全用過去的或國外的理論成果作為風(fēng)險分配的理論基礎(chǔ)是否可行？例如，風(fēng)險分配中的風(fēng)險定義，是廣義風(fēng)險還是狹義風(fēng)險？廣義風(fēng)險是全面風(fēng)險管理中的風(fēng)險概念，與風(fēng)險價值相對應(yīng)，狹義風(fēng)險是內(nèi) 部控制中的風(fēng)險概念，指的是風(fēng)險事項帶來的損失。從PPP 項目的風(fēng)險分配來看，廣義風(fēng)險更為合理，是與政府和社會資本責(zé)任劃分相關(guān)的，建議應(yīng)在政策中將風(fēng)險的定義界定清楚。比如，融資風(fēng)險由社會資本承擔(dān)，社會資本在融資過程 中融資成本高低帶來的收益損失均應(yīng)當(dāng)由社會資本承擔(dān)。此處若沒有關(guān)于風(fēng)險的明確定義，通常會說融資成本高由社會資本承擔(dān)，這樣一來如何激勵社會資本采用更低成本的融資方式進行融資？另外，風(fēng)險分配的基礎(chǔ)是風(fēng)險分擔(dān)機制，不是共擔(dān)機制。風(fēng)險分擔(dān)機制的理論基礎(chǔ)是什么？這值得我們進一步思考和研究。

金永祥（咨詢類 北京大岳咨詢有限責(zé)任公司）：項目

初步的風(fēng)險分配是實施方案的基本組成部分，反映的是政府方的意志。政府發(fā)出的采購文件都會包括PPP 項目合同（草案），建議這時的 PPP 項目合同一定要反映實施方案中的風(fēng)險分配內(nèi)容，不能出現(xiàn)兩張皮的情況，否則會給項目后期談

 

判帶來麻煩。最終 PPP 項目合同中的風(fēng)險分配結(jié)果是通過項目談判確定的，所以項目談判也是落實風(fēng)險分配機制的重要一環(huán)。

張燎（咨詢類 上海濟邦投資咨詢有限公司）：風(fēng)險管

理有量化和非量化兩種操作。非量化的定性風(fēng)險管理大致能解決三分之二的風(fēng)險識別和管控問題。PPP 項目的定性非量化風(fēng)險管理，重要的是做到從風(fēng)險識別、估測到應(yīng)對的閉環(huán)管理，避免風(fēng)險識別和后期應(yīng)對出現(xiàn)“兩張皮”現(xiàn)象。例如， 實施方案、采購文件、合同、談判等環(huán)節(jié)涉及的相關(guān)工作人員未將項目的風(fēng)險分配要求傳遞給其后續(xù)環(huán)節(jié)的相關(guān)工作人員（同一個機構(gòu)也可能存在這種情況）。比如，財務(wù)人員不了解技術(shù)和工程環(huán)節(jié)對風(fēng)險分配的要求，財務(wù)、商務(wù)運營專家沒有把相關(guān)風(fēng)險分擔(dān)設(shè)置帶給談判階段的法務(wù)人員等等，都可能導(dǎo)致風(fēng)險管理“斷鏈”。余下三分之一的量化風(fēng)險管理，是在非量化風(fēng)險管理基礎(chǔ)上的精細化提升，需要我們積累一些量化方法。部分風(fēng)險識別的量化工作已經(jīng)可以進入實操環(huán)節(jié)。

黃華珍（法律類 北京德恒律師事務(wù)所）：兩點建議供

參考。一是風(fēng)險承擔(dān)主體應(yīng)當(dāng)匹配義務(wù)承擔(dān)主體?，F(xiàn)有部分PPP 項目合同中風(fēng)險分配機制與權(quán)利義務(wù)設(shè)置是割裂的，比如，不按照項目實際操作將具體某項項目風(fēng)險分配至與該項目風(fēng)險無關(guān)的義務(wù)承擔(dān)主體。二是權(quán)利義務(wù)設(shè)置應(yīng)當(dāng)符合

 

PPP 原理?，F(xiàn)有部分 PPP 項目在施工總承包、工程總承包、投資建設(shè)運營等模式的定位上是錯亂的，舉著 PPP 的牌子實際用著施工的傳統(tǒng)套路，比如，不利地質(zhì)條件風(fēng)險的分配等。

李成林（法律類 建緯律師事務(wù)所）：PPP 項目合同中的

風(fēng)險分擔(dān)應(yīng)分為一般的風(fēng)險分擔(dān)與特別的風(fēng)險分擔(dān)。一般的風(fēng)險分擔(dān)是指法律、政策風(fēng)險由政府承擔(dān)，投資、建設(shè)、運 營和市場風(fēng)險由社會資本承擔(dān)，不可抗力由政府和社會資本雙方共同承擔(dān)。特別的風(fēng)險分擔(dān)是指項目在全生命周期內(nèi)發(fā)生變化的情況。例如：政府或社會資本一方違約，導(dǎo)致項目提前終止后項目風(fēng)險分擔(dān)發(fā)生變化的；政府征地拆遷造成項目原材料上漲等情況，造成項目風(fēng)險分擔(dān)發(fā)生變化，本來由社會資本承擔(dān)的風(fēng)險，由于政府責(zé)任造成相關(guān)風(fēng)險轉(zhuǎn)移，變?yōu)橛烧袚?dān)的，反之亦然；如果是政府和社會資本雙方責(zé) 任造成風(fēng)險分擔(dān)發(fā)生變化的，由雙方共同承擔(dān)。因此，應(yīng)結(jié)合項目的特點充分預(yù)見項目的變化和特殊性，充分考慮項目風(fēng)險靜態(tài)和動態(tài)的變化，及時予以調(diào)整，以便于政府和社會 資本雙方切實履約。