碳排放權(quán)的定位與公共利益密切相關(guān)，碳排放權(quán)的創(chuàng)設(shè)和運(yùn)行離不開行政權(quán)的行使，同時也體現(xiàn)了配額交易當(dāng)事人主觀意愿的一致性。正因如此，碳排放權(quán)的法律屬性定位需要破除“公法與私法相對立”的理論藩籬，要避免“非公即私”或“非私即公”的單一僵化型思維定式就需要準(zhǔn)確考察碳交易市場制度的具體運(yùn)行過程，運(yùn)用法學(xué)理論與專業(yè)知識洞悉碳排放權(quán)問題的本質(zhì)，撥開現(xiàn)象迷霧，在兼顧公私面向的基礎(chǔ)上以一種更為恰當(dāng)?shù)囊暯敲魑鋺?yīng)然屬性。在此，德國法上的雙階理論可以為碳排放權(quán)法律屬性的厘定提供恰當(dāng)?shù)睦碚摻忉尯吐窂椒治?，能夠既在彰顯碳排放權(quán)獨立價值和利益形態(tài)的基礎(chǔ)上實現(xiàn)邏輯自洽，又可以切實關(guān)照社會的現(xiàn)實需求。

 

（一）機(jī)理分析：雙階理論的緣起與適用

 

在公私法二元對立以及第二次世界大戰(zhàn)后行政機(jī)關(guān)職能擴(kuò)張的歷史背景下，行政機(jī)關(guān)除了借助公權(quán)力影響私法上的法律關(guān)系，“還會通過私法形式的法律行為直接執(zhí)行行政任務(wù)”，以私法形式行使公權(quán)力現(xiàn)象的增多帶來了人們對其法律救濟(jì)問題的憂慮。為解決這一問題，德國學(xué)者伊普森于1951年首次提出了雙階理論的雛形。隨后，伊普森在1956年出版的《對私人的公共補(bǔ)貼》一書中對雙階理論進(jìn)行了系統(tǒng)闡述，從國家干預(yù)角度出發(fā)，將補(bǔ)貼關(guān)系分為決定階段和履行階段，前者的根本目的在于實現(xiàn)公共利益，屬于公法性質(zhì)的行政行為，應(yīng)適用公法進(jìn)行調(diào)整；后者涉及補(bǔ)貼如何發(fā)放，屬于私法行為，應(yīng)受私法約束。簡言之，雙階理論主張將復(fù)雜之法律事實擬制為兩個階段，分別適用不同性質(zhì)的法律規(guī)范，旨在對以私法方式行使公權(quán)力的行為進(jìn)行有效規(guī)制。

 

雙階理論有益于保護(hù)補(bǔ)貼申請人，也有助于有效規(guī)制政府借助私法方式行使公權(quán)力的行為，引起了理論界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注，經(jīng)歷了從一開始的質(zhì)疑到肯定與支持的嬗變過程。雙階理論之所以受到質(zhì)疑，是因為：（1）由于雙階理論實質(zhì)上是人為地將一個統(tǒng)一的事實行為割裂為兩個法律關(guān)系，與具體生活關(guān)系背后的現(xiàn)實利益形態(tài)和運(yùn)作機(jī)理并不相符，因此造成法律內(nèi)部邏輯的混亂。（2）在現(xiàn)實中此兩個階段的公私法適用很難進(jìn)行明確劃分，雖然兩個階段的法律適用是并列的“雙軌制”救濟(jì)，但是實際上第二階段的行為產(chǎn)生的問題未必就是私法一定能解決的問題，還可能適用公法救濟(jì)，如行政機(jī)關(guān)因情勢變更情形下作出的行政行為很難適用民事救濟(jì)方式。（3）兩個階段的行為之間的效力關(guān)系的界定似乎未竟成功：有人主張第一階段的行政行為因第二階段的契約締結(jié)而“終結(jié)”，也有人認(rèn)為第一階段的行政行為系第二階段的契約生效的要件，還有人提出第一階段的行政行為是第二階段契約的“交易基礎(chǔ)”，另有人主張第一階段的行政行為是第二階段的契約的原因。（4）雙階理論面臨來自“行政私法理論”的挑戰(zhàn)，德國學(xué)者沃爾夫等提出“修正主體說”，即依據(jù)某一具體行為所適用的法律規(guī)范來判斷該行為是屬于公法還是屬于私法，強(qiáng)調(diào)通過一個法源關(guān)系調(diào)整一個生活關(guān)系。在公法私法嚴(yán)格對立的思維下，雙階理論基于“利益說”旨在防止行政機(jī)關(guān)假借“私法”逃脫“公法”約束，卻在本質(zhì)上導(dǎo)致一個生活關(guān)系被納入兩個法律關(guān)系中的情形，產(chǎn)生了邏輯上的混亂。

 

不過，基于風(fēng)險社會和信息社會的挑戰(zhàn)，新行政法主張不應(yīng)局限于依法行政的定式思維，在依法行政的同時還應(yīng)注重行政決定的最優(yōu)性以及法律實施效果，倡導(dǎo)公法與私法合作，打破公權(quán)力行政適用公法規(guī)范的藩籬，賦予立法者和行政者享有選擇行政形式的自由，當(dāng)然這種自由要盡量確保“行政正確”。不拘泥于“公私對抗”的新行政法更為務(wù)實，不僅承認(rèn)公法私法有別、注重公私交互合作支持，更強(qiáng)調(diào)優(yōu)化法律的實施效果，這為雙階理論的適用提供了新的正當(dāng)性基礎(chǔ)和理論分析框架，因為以靈活性為主要特征的雙階理論能夠正視社會關(guān)系的多重屬性并對其進(jìn)行縱向拆解，然后將拆解后的各個階段納入不同性質(zhì)的法律關(guān)系中，進(jìn)而明確各個階段所適用的法律規(guī)范，從而提供更為有效的法律保護(hù)。

 

隨著理論和實踐的發(fā)展，雙階理論也在不斷修正，出現(xiàn)了“行政處分+民事合同”模式和“行政處分+行政合同”模式。目前，雙階理論在德國的適用非常廣泛，涉及貸款和擔(dān)保性質(zhì)補(bǔ)貼、市鎮(zhèn)優(yōu)先購買權(quán)行使和國有土地出讓等諸多領(lǐng)域。在我國，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）也明確了采購人是以公權(quán)力主體身份實施采購，其行為必然具有顯著的公法屬性。《政府采購法》第43條規(guī)定“政府采購合同適用合同法”，即表明這一階段屬于私法意義上的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由此《政府采購法》也彰顯了雙階理論之意涵。當(dāng)前政府與社會資本合作模式獲得了廣泛適用，有學(xué)者提出借鑒雙階理論將政府與社會資本合作協(xié)議簽訂前后的行為分別界定為行政處理行為和民事合同，以此構(gòu)建和完善救濟(jì)機(jī)制；也有學(xué)者借鑒雙階理論對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商行為的法律屬性進(jìn)行界定，并提出具體的完善建議。

 

（二）屬性厘定：碳排放權(quán)的雙階構(gòu)造

 

雙階理論摒棄了“非公即私”的思維定式，立足于行政法律關(guān)系的復(fù)合性，試圖基于過程論視角將制度運(yùn)行劃分為不同階段，通過組合模式構(gòu)建權(quán)利的救濟(jì)機(jī)制，從而有效化解單個復(fù)雜生活關(guān)系所引發(fā)的多重法律糾紛。在急劇變遷的現(xiàn)代社會，隨著行政職權(quán)的不斷擴(kuò)張和公私法律關(guān)系的融合日益增多的趨勢，雙階理論的“階段化思維”兼顧公益和私益的協(xié)同保護(hù)，不僅能夠提高行政的整體品質(zhì)，而且能夠給予私主體更好的法律保護(hù)，這為復(fù)合性法律制度的屬性界定提供了邏輯周延的解釋視角。以雙階理論蘊(yùn)含的機(jī)理為分析框架，碳排放權(quán)的運(yùn)行過程可以劃分為以配額確定和分配為核心內(nèi)容的第一階段，以配額交易為核心內(nèi)容的第二階段。針對碳排放權(quán)運(yùn)行的不同階段，可分別明確其不同的法律屬性。

 

第一階段的行為發(fā)生在配額發(fā)放之前，應(yīng)該屬于行政處理行為，彰顯出明顯的公法屬性。溫室氣體的控制、碳交易市場的構(gòu)建、碳市場的登記和注冊等系統(tǒng)基礎(chǔ)工作均體現(xiàn)出行政公權(quán)力的主導(dǎo)性，無不體現(xiàn)出鮮明的公權(quán)力行使色彩。政府作為減排的主導(dǎo)者，有履行碳交易市場監(jiān)管職責(zé)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。從啟動碳交易市場、適格減排主體擁有碳排放權(quán)、確定配額總量與分配方法以及發(fā)放配額等工作都需要借助行政機(jī)關(guān)的行政管理權(quán)予以展開。2021年3月生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的《碳排放權(quán)交易管理暫行條例（草案修改稿）》第4條“職責(zé)分工”明確規(guī)定國務(wù)院生態(tài)環(huán)境主管部門監(jiān)督管理配額分配、溫室氣體排放報告與核查，并會同其他部門對碳市場進(jìn)行監(jiān)督管理和指導(dǎo)，這表明碳排放權(quán)創(chuàng)設(shè)的主動權(quán)由行政機(jī)關(guān)保有，也體現(xiàn)出行政主導(dǎo)的單方性和強(qiáng)制性。在這一階段，行政機(jī)關(guān)的職權(quán)主義和能動特質(zhì)在追求正義價值與效率價值的平衡中得到充分體現(xiàn)，著重彰顯了行政規(guī)制意義上的公權(quán)力屬性。

 

第二階段的行為發(fā)生在配額發(fā)放之后，此時應(yīng)當(dāng)以平等自愿交易為原則，適用私法制度來助力公法任務(wù)的實現(xiàn)，原則上適用私法規(guī)則，特殊情況下可以適用公法規(guī)則。首先，碳市場減排主體按照法定程序和要求獲得配額后，有權(quán)按照平等自愿、意思自治的原則與其他減排主體簽訂配額交易合同。在合同的履行和違約救濟(jì)方面，當(dāng)事方可以按照合同法的相關(guān)規(guī)定追究違約方的責(zé)任，此時碳排放權(quán)因具有明顯的經(jīng)濟(jì)屬性和商品屬性，故而可以進(jìn)行交易，這時應(yīng)該適用合同法等私法規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。其次，減排主體的交易行為受生態(tài)環(huán)境主管部門等多個行政部門的監(jiān)督和管理，包括漲跌幅限制、大戶報告和異常交易監(jiān)控等監(jiān)管制度以確保碳交易安全有序。如果碳市場監(jiān)管主體未履行配額流轉(zhuǎn)后的財務(wù)審計，或存在明顯運(yùn)用行政權(quán)力單方面變更減排主體配額數(shù)量，此時監(jiān)管主體的行為應(yīng)屬于行政行為，而不是單純的民事行為，應(yīng)適用公法（行政法）規(guī)則解決。再次，倘若行政機(jī)關(guān)因減排情勢變更或重大公共利益而作出行政行為且對配額價格或收益產(chǎn)生重大影響，即使出現(xiàn)糾紛那么也無法訴諸民事糾紛解決機(jī)制，而應(yīng)依靠行政法解決。最后，配額的清繳實質(zhì)上是減排主體與監(jiān)管者之間通過買入或賣出配額來滿足上繳額度的行為?！短寂欧艡?quán)交易管理辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）第28條和《碳排放權(quán)交易管理暫行條例（草案修改稿）》第12條規(guī)定，減排主體應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)向監(jiān)管者交換排放配額，倘若配額不夠則需要在碳交易市場自費購買或向監(jiān)管者繳納罰款。此時碳排放權(quán)在法律適用上既可能涉及合同法，也可能涉及行政法。

 

由是觀之，以雙階理論為視角，既可以關(guān)注碳排放權(quán)運(yùn)行中多個行為產(chǎn)生的多重法律關(guān)系，亦可辨識監(jiān)管者和被監(jiān)管者在碳排放權(quán)運(yùn)行中多元角色的轉(zhuǎn)變。因此，將碳排放權(quán)定性為公私法混合屬性更符合碳排放權(quán)的本質(zhì)：在第一階段，行政機(jī)關(guān)職權(quán)主義的公權(quán)行使邏輯充分貫徹，著重強(qiáng)調(diào)了具有公權(quán)屬性的行政許可，適用公法規(guī)制為妥；第二階段的行為屬于民事合同，原則上具有私法屬性，但若監(jiān)管者存在明顯運(yùn)用行政權(quán)時（如交易監(jiān)管），則應(yīng)當(dāng)適用公法規(guī)則處理。邏輯上，第一階段的法律關(guān)系是第二階段的法律關(guān)系的前提和基礎(chǔ)，第二階段的法律關(guān)系是實現(xiàn)第一階段目標(biāo)的方式和手段，呈現(xiàn)出“以私助公”的邏輯樣貌，且避免出現(xiàn)“公法遁入私法”之現(xiàn)象，在維護(hù)社會公共利益的同時又能有效保護(hù)私人利益。

 

（三）質(zhì)疑消解：雙階理論適用的反思與調(diào)適

 

當(dāng)前，雙階理論在諸多領(lǐng)域的適用中遭遇了挑戰(zhàn)。但若能不再固守于傳統(tǒng)行政法的公私法二元對立的窠臼，借助“修正主體說”和新行政法學(xué)思想，也可以清晰地捕捉和理解適用雙階理論來界定碳排放權(quán)法律屬性的合理性。

 

首先，碳排放權(quán)運(yùn)行的雙階構(gòu)造理論在邏輯上能夠有效處理配額清繳問題。不可否認(rèn)，配額發(fā)放和配額清繳都具有明顯的公法屬性，但依據(jù)碳交易市場規(guī)則，在配額發(fā)放給減排主體之前就已經(jīng)明確了配額清繳的數(shù)額，具有明顯的行政權(quán)屬性，如《辦法》第28條明確規(guī)定“清繳量應(yīng)當(dāng)大于等于省級生態(tài)環(huán)境主管部門核查結(jié)果確認(rèn)的該單位上年度溫室氣體實際排放量”。從某種意義上講，這類似一種明確了監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間權(quán)利義務(wù)的“行政合同”，如果減排主體履約期限屆滿未能足額清繳配額則屬于對“行政合同”的違反，需要承擔(dān)繳納罰款的“違約責(zé)任”。

 

其次，雙階理論中兩個階段的劃分是一種理論上的擬制，兩個階段的劃分和歸類不僅困難且會引發(fā)新的問題，如對同樣事實可能產(chǎn)生不同的認(rèn)定，進(jìn)而導(dǎo)致法律救濟(jì)的復(fù)雜化。事實上，碳排放權(quán)的運(yùn)行涉及多重法律關(guān)系和多個法律行為，單一屬性認(rèn)定并無可行性，也很難將其歸入純粹的私法或純粹的公法關(guān)系，倒不如將其進(jìn)行縱向拆解，依據(jù)拆解后的各個階段的不同屬性適用恰切的法律規(guī)范，建構(gòu)一種不同層次結(jié)構(gòu)適用不同法律從而有利于實現(xiàn)各方利益的周延保護(hù)則不失為一種合理之舉。

 

最后，在碳排放權(quán)運(yùn)行的雙階構(gòu)造中，第二階段的行為并非純粹的私法屬性，減排主體配額交易本身也會受到公權(quán)力的監(jiān)管，彰顯公法的要素，私法內(nèi)容與公法內(nèi)容并非涇渭分明。事實上，第二階段的配額交易涉及公法因素不可否認(rèn)，碳排放權(quán)的交易和結(jié)算都需要在碳交易系統(tǒng)中進(jìn)行，系統(tǒng)會全程記錄碳排放權(quán)交易的信息，即行政機(jī)關(guān)對碳排放權(quán)交易和結(jié)算享有監(jiān)督權(quán)，需要對減排主體持有和變更配額進(jìn)行確認(rèn)，這必然要涉及行政權(quán)的行使。不過，第二階段以碳排放權(quán)交易為核心，協(xié)議訂立雙方地位平等，意思表示自由，具有明顯的私法屬性。因此，碳排放權(quán)法律屬性界定的雙階理論構(gòu)建能夠在一個復(fù)合性的法律關(guān)系中聚焦真正的核心爭議點，通過具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系區(qū)分公法法律關(guān)系與私法法律關(guān)系。在我國當(dāng)前的法治建設(shè)進(jìn)程中，碳排放權(quán)交易過程中相關(guān)糾紛的性質(zhì)尚未明確，雙階理論從宏觀上將碳排放權(quán)的運(yùn)行拆解為兩個階段，對微觀層面的權(quán)利救濟(jì)不失為一種更優(yōu)選擇。