《碳排放權(quán)交易管理暫行條例》中規(guī)定：針對控排企業(yè)違反規(guī)定的，處5萬元以上20萬元以下罰款，對于不履約的控排企業(yè)在懲罰倍率處罰中按照該年度市場均價計算的碳排放配額價值2倍以上5倍以下罰款。這其中涉及兩個問題，首先，碳配額市場均價的2~5倍跨度很大，但是未明確控排企業(yè)超額排放不足額履約或不達履約目標后的司法適用。其次，對于控排企業(yè)違反管理條例的規(guī)定，對不法利益的考量存在欠缺，也就是企業(yè)超額排放以后所獲利潤。

 

控排企業(yè)履約風(fēng)險是不確定的，對于這種不確定的判斷，管理條例應(yīng)當(dāng)在風(fēng)險規(guī)制中對處罰的司法適用尺度予以限制和規(guī)定，對不同程度的違法行為設(shè)置不同的處罰強度[14]。也是因為履約風(fēng)險的不確定性導(dǎo)致行政機關(guān)在對控排企業(yè)規(guī)制過程中的自由裁量權(quán)作用凸顯，這種履約風(fēng)險轉(zhuǎn)變?yōu)椴宦募s事實時，控排企業(yè)可以預(yù)知違法事實形成后的成本，進而從根源達到履約風(fēng)險預(yù)防的目的[15]。但是如果未對這種處罰梯度的司法適用限度予以規(guī)定，執(zhí)法、司法過程中針對處罰倍數(shù)并不能確定，將容易滋生腐敗等情況發(fā)生。因此，適當(dāng)?shù)膽土P倍數(shù)的確定是確保倍率式懲罰動態(tài)調(diào)整的有效手段，進而成為實現(xiàn)損害擔(dān)責(zé)原則的重要途徑[16]。針對具體倍數(shù)的司法適用原則，我國只有北京市、深圳市出臺了地方性的法律文件，具體條款內(nèi)容可見下表2所示。但是，從內(nèi)容中可以發(fā)現(xiàn)，深圳市的行政處罰自由裁量規(guī)制并未體現(xiàn)階梯式倍率懲罰倍數(shù)的特點，也即均為3倍。而北京市的似乎體現(xiàn)了懲罰倍數(shù)和懲罰強度的特征，但是“從輕、一般、從重”三種程度的劃分并未提及應(yīng)當(dāng)如何界定，考慮哪些因素等。仍然未能解決處罰法定原則下倍率式處罰尺度限定的根本問題。

 

表2 北京市、深圳市碳市場行政處罰自由裁量權(quán)實施標準比較

 

資料來源：作者根據(jù)《北京碳排放權(quán)交易行政處罰自由裁量權(quán)參照執(zhí)行標準試行》和《〈 深圳市碳排放權(quán)交易管理暫行辦法〉行政處罰自由裁量權(quán)實施標準》整理而得；

 

不論是征求意見稿還是送審稿，均未對不法利益予以考量。有學(xué)者將不法利益分為了積極與消極兩大類[17]。從對征求意見稿的體系解釋可以看出，不法利益應(yīng)當(dāng)包含于懲罰法定標準之中。因此，控排企業(yè)超額排放，拒絕履行《碳排放權(quán)交易管理條例》所獲得的獲益、利潤應(yīng)當(dāng)是處罰過程中所重點考量的。對不法利益的考量實際上是將其置于合法利益和違法成本的比較之中，是將行政處罰中的法定原則作為基礎(chǔ)條件，同時也是法定處罰規(guī)則設(shè)計的重要內(nèi)容。因此，如何制定倍率式處罰司法適用標準和考量范圍，是碳排放權(quán)交易管理辦法在罰則設(shè)計中的癥結(jié)所在。