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碳排放政策的投資仲裁風險與因應

文章來源:太平洋學報劉禹 孔慶江2022-05-24 11:20

審查標準不統(tǒng)一

 
對于認定東道國行為是合理措施還是違約措施,仲裁實踐缺乏統(tǒng)一的審查標準。就征收條款而言,一些仲裁庭采取行為效果標準,認為東道國的行為若對投資造成永久的實質(zhì)影響,不論該行為是否出于公共目的,都需承擔補償責任。如南美白銀公司案中,玻利維亞政府出于當?shù)丨h(huán)保和人權(quán)的考量,撤銷了投資者持有的采礦特許權(quán)。仲裁庭認定玻利維亞的行為雖然是出于公共目的、具有必要性且符合比例原則,但其效果等同于征收,因而需承擔補償責任。
 
也有一些仲裁庭秉持行為性質(zhì)標準,認為東道國如果善意行使規(guī)制權(quán),即便對投資者造成損失也無需承擔責任。如在菲利普莫里斯訴烏拉圭案中,烏拉圭政府以公共健康為由,要求增加卷煙包裝健康警示的面積占比。投資者聲稱該措施妨礙其商標和商譽價值,是對財產(chǎn)權(quán)的征收。仲裁庭認定烏拉圭的措施是出于保護公共健康且具有非歧視性,是有效的行使規(guī)制權(quán)而不構(gòu)成征收。同樣,梅賽尼斯訴美國案的仲裁庭指出,出于公共目的且依據(jù)正當程序所采取的非歧視性規(guī)制不被視為征收。
 
關(guān)于認定東道國行為構(gòu)成征收還是合理規(guī)制,仲裁庭適用不同的認定標準會帶來截然不同的結(jié)論。因而,一些仲裁庭在行為效果和行為性質(zhì)標準之間進行了平衡,通過結(jié)合個案情況,分析政府措施的必要性及其合理性。即如果東道國的措施與要實現(xiàn)的公共目的存在必要性,與造成的損失成比例,則該措施是合理行為,不構(gòu)成征收。這種認定方式在路易斯維爾天然氣和電力公司(LG&E)訴阿根廷等諸多案件中得到了適用。
 
可見,采用何種標準認定征收,是由仲裁庭主觀判斷而缺乏統(tǒng)一的客觀依據(jù),這種實踐情況增加了東道國碳排放政策被訴的風險,限縮了東道國的政策空間。而征收概念的模糊性導致了征收對象的不確定,擴大了仲裁庭的解釋權(quán),一些仲裁庭的造法行為僭越了東道國的公共利益范疇。
 
中—法雙邊投資協(xié)定和中—德雙邊投資協(xié)定均規(guī)定,“只有為了公共利益,以非歧視性方式、依照法律程序并給予補償,締約另一方方可對締約一方投資者在其境內(nèi)的投資進行征收。”這些規(guī)定與《能源憲章條約》征收條款類似,缺少對征收概念的明確界定,以及對征收條款適用的排除性規(guī)定,這使我國同樣面臨政策空間被投資者—國家仲裁限縮的風險。 禸嫆@唻洎:狆國湠棑倣茭昜蛧 τāńpāīfāńɡ.cōm
 
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